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【新浪科技报道】贝斯特首发《法律电商行业白皮书》

2015-03-06贝斯特新闻阅读(1185)贝斯特

贝斯特作为国内成立较早的法律电商,自2008年成立以来,专注为中小企业及个人用户(以下简称“会员”)提供法律风险管理服务。自2012年6月起至今,贝斯特已经累计为6000多家中小企业,20多万线上用户提供法律服务40000余项,法律咨询190多万项,积累了丰富的法律风险管理经验。

为促进中小企业和高端个人用户进一步了解法律风险管理,提高会员的风险防范意识,贝斯特特别总结了2012年6月至今在法律风险管理外包服务方面取得的一些经验,希望能为众多的中小企业及有法律服务需要的用户提供有价值的指导。

一、法律风险管理外包服务的基本情况和主要特点

(一)会员在合同审查、合同起草服务方面需求巨大

从服务的统计情况来看,各类合同服务需求占会员法律服务需求总数的45%,占据会员法律服务需求的半壁江山。除此之外,会员法律服务需求主要有法律咨询、审核规章制度以及诉讼协助等。

因为会员就合同提出的需要又分合同起草和合同审核,贝斯特特别对这两项合同服务的内容进行了分析。经分析后发现,在与合同起草与审核的法律服务事务中,会员需求在类型上呈现出相对集中的态势。

其中,合同起草以合伙/合作最多,占会员合同起草服务总数的16%;其次为劳动/保密合同,占14%;随后依次为买卖合同、出资/股权转让、租赁,分别占会员合同起草服务总数的10%、9%、6%。合同审查则以买卖合同为主,占会员合同审查服务总数的17%,其次为劳动合同,占13%;随后依次为合伙/合作、服务合同、租赁合同,分别占合同审查服务总数的12%、7%、7%。此外,我司还为会员提供了承揽合同、承包合同、建设工程施工合同、委托/居间合同、担保合同、运输合同、知识产权合同、广告/展览合同、借款合同及其他一些无名合同的服务。

(二)与企业用工风险有关的咨询较多

企业用工风险管理的咨询是咨询服务的重要内容,占据了会员法律咨询服务总数的27%;随后依次为买卖/承揽、股权、知识产权、诉讼程序、租赁、债权债务等方面的法律咨询,分别占会员法律咨询服务总数的9%、6%、4%、4%、3%、3%;此外,我司还就会员日常经营中的其他法律问题提供了咨询。

二、会员在法律风险管理中存在的普遍问题分析

针对会员提出的服务需求主要集中在合同事务及企业用工管理方面的情况,贝斯特还对服务内容进行了深入研究,我们发现会员常见的法律风险管理漏洞主要体现在公司治理结构、企业用工管理、交易管理、等几个大方面。具体分析如下

(一)企业在公司治理结构中存在的风险

1、企业在设立过程中股权结构设置不合理

贝斯特在提供法律服务的过程中发现许多会员在初始设立公司时对于公司股权的设置仅考虑利益收益而忽略其他一些重要问题。

公司股权的设置是出资人根据其出资比例确定的,在设置股权比例时需要考虑的是,控制权的掌握、各方收益比例的均衡、股东之间意见不一时能作出有效决策。当公司大股东之间股权比例相当接近时,如两个股东各占 50%,容易因为股东利益不同、观念矛盾形成股东僵局。另一种情形是两个股东持股比例大致相当(如 40%),均未达到控股比例,要想满足章程规定的决议通过的持股比例,需要拉拢持股比例较少的股东(持股 20%),最终结果是小股东控制了公司的发展走向,导致公司控制权和利益索取权的失衡。股权过分集中,也容易出现法律风险。一股独大的情况下,董事会、监事会和股东会形同虚设,“内部人控制”问题严重,企业无法摆脱“一言堂”和家长式管理模式,企业缺乏制衡机制,决策失误的可能性增加,企业承担的风险也会随着公司实力的增强而同步增大。

2、企业在设立时随意套用固定格式的公司章程,致使公司章程形同虚设

章程是公司最重要的自治规则,是公司高效有序运行的重要基础,是维护公司利益、股东利益、债权人利益的自治机制,是公司股东和高级管理人员的行为规则。 但是,有相当一部分会员认为章程就是工商局注册公司要求提供的文件,并且很多公司章程简单照搬使用工商局固定章程模板,导致其公司完全没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程建立切实可行的自治机制,造成公司章程可操作性弱,在发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时,章程不能发挥其应有作用,形同废纸。

(二)在企业用工方面常见的问题

1、劳动合同内容与法律抵触或者有些企业以期通过与劳动者签订合作、承包、承揽等合同形式规避与员工之间的劳动法律关系。

在新的《劳动合同法》实施后,如果用人单位不与员工签订劳动合同将承担支付双倍工资的问题,因此目前大多数企业都很重视与员工签订劳动合同。但有的会员企业出于特殊考虑制定的劳动合同,会出现劳动合同内容与现行法律抵触的情形,如单独约定试用期、试用期限超过法定期限、在合同中约定用人单位可以单方调岗、为员工离职设定了违法的期限和条件等等。导致企业按照劳动合同约定履行后,上述与法律抵触的条款被认定无效,使得企业因违法而遭致向员工支付经济补偿金或者赔偿金。

另有一些会员企业为了规避为员工缴纳社会保险或者为了规避劳动用工风险,与劳动者签订合作协议、承包合同、承揽合同等协议,以期规避与员工的劳动法律关系,这样操作的结果一方面无法规避被认定劳动法律关系,另一方面往往导致企业对外支付赔偿金。

由于目前《劳动合同法》的基调是保护劳动者的一些基本权利,在发生争议时用人单位承担较多的举证责任,也因此要求用人单位提升管理的能力与水平。否则,在出现前述情形时往往会导致用人单位处于不利地位,不仅可能导致承担赔偿责任,还损害了企业形象。

2、企业规章制度违法或者因欠缺公开协商、公示公告程序而欠缺生效要件,导致无法制约劳动者。

《劳动合同法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

但是,在我们提供服务的过程中发现,许多会员企业的规章制度都存在与法律抵触的条款,导致该类规章制度条款无法从法律上约束劳动者。

另外,会员企业在与员工发生劳动争议企业需要依据规章制度行使合法解除权时,我们会发现大部分会员企业的规章制度都是企业单方制定,单方决定通过,根本没有征求职工的意见,更别说让职工参与讨论,协商确定。以至于制定的规章制度因程序不规范,而欠缺生效要件,无法制约劳动者。

3、企业缺乏有效的离职管理。

从我们的服务经验来看,很多的劳动争议均产生于企业与员工终止劳动关系时因企业没有处理好与员工的离职关系而导致。比如,企业没有依照法律规定与员工解除劳动关系,比如,员工离职时要求因未签劳动合同补发工资、要求支付加班费,认为用人单位违法解除合同而要求支付赔偿金等等,而企业对于员工的请求置之不理。究其原因,除了日常管理行为出现不足外,还有很重要的一点是因为离职的管理未到位。而这项工作是需要企业安排有经验的人员严格按照规章制度来处理的。

(三)在交易管理中存在的问题

企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为,不同的市场交易行为,需要确立不同的合同关系,不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。

实践中,会员企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。能成为贝斯特的会员本身即表明企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理,绝不仅限于合同书本身的管理,一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书,还包含着从订约谈判开始,直到合约履行完毕,乃至善后的持续过程。因此,交易行为的法律管理,实际上是一种过程管理。而许多会员企业往往将合同风险管理着眼于合同内容本身,忽视了合同履行过程中的法律风险管理及合同履约凭证的收集和保存

很多企业主还有一个与法律管理相矛盾的传统观念,就是习惯于熟人圈子的交易,往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险:一是可能“知人知面不知心”,因为对人的认知错误,或者对方因情势变化而信用发生变化,导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏;二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定,时间久了,双方对当初的细节问题产生误会,各自认知不同、理解不同,两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。

三、“贝斯特”法律风险管理对策与建议

从以上的分析可以看出,很多常见的法律风险都是可以通过企业规范日常管理,重视执行而避免的。即使由于客观原因不能完全避免,也可以在很大程度上减少损失发生的可能以及损失的金额。

1、注意企业在设立过程中合理设置公司治理结构

诚如前文所述,不合理的公司治理结构将导致公司僵局或者公司发展达不到投资人想要的结果,因此在设立公司的过程中务必需要将设立公司的意图与想法与我们进行沟通,以商讨确定最有利于投资人的股权治理结构,并且由我们为投资人量身定做适合各企业的出资协议、公司章程,以避免公司设立后的产生纠纷,而给企业带来损失。

2、加强人员的入职与离职管理

对企业来说,最容易出现问题的用工管理环节是入职与离职管理。因此,企业想以最小的成本防止最大可能的用工纠纷,一是要把好录用关,在招聘时应当综合考虑企业需要及应聘人员的素质,对应聘人员进行必要的背景调查。若是聘用高级管理或技术人员,应当做好较为详细的工作经历调查,以免招录到不适用的人员以后,骑虎难下。招用人员后,应当及时签订劳动合同,缴纳医社保。特别是一些危险性大的行业,还应当考虑为特殊工种投保商业意外险。二是要把好离职关,对离职的员工要认真了其离职的原因,并签订离职时的申明等。特别要注意对未办理离职手续的员工要尽到相应的通知义务,否则会出现员工不来上班,无故旷工后却又以用人单位违法解除为由要求赔偿金的情形。

而且,如前所述,如果离职员工手上还握有一些加盖了公章的资料的,也应当在离职时一并收回。对于重要员工离职的,还应当做好各项工作的交接。另外,如果是业务员或采购员离职的,也应当通知客户及供应商,以免客户或供应商不明就里,继续付款给业务人员或继续按离职人员的指示发货,给企业造成损失。

3、合理制定和利用规章制度

规范完善企业各项规章制度,守法经营,是建立企业法律风险防范机制的重要内容。首先,企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救做出明确规定。建立和完善企业规章制度,理顺企业内部关系,明确责任,保证企业重要事项有章可循,最大可能避免因规章制度,尤其是合同管理制度和劳动规章制度的不健全引发各种法律风险。

其次,对于企业规章制度要严格执行,并根据企业的发展和市场竞争环境的变化,适时做出相应的修改,保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。

再次,企业制定的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。并且用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度(包括考勤、考核、奖惩等)和重大事项决定公示,或者告知劳动者(如通过发放签收员工手册的方式,或者通过会议培训签到的方式)。否则该规章制度不能作为有效的证据。

再次,企业在制定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定并将上述规章制度或者重大事项予以公示,或者告知劳动者(如通过发放签收员工手册的方式,或者通过会议培训签到的方式)。否则该规章制度不能作为有效的证据。

最后,规章制度在实施时,应当留下各种凭证。并且在与员工发生纠纷时,要特别注意安排经验丰富的人员与员工进行谈判,以最大可能减少损失。从过去服务经验看,虽然也有一些企业与员工产生争议,但是很大一部分还是可能协商解决的。

4、加强企业合同管理,防范合同陷阱和风险

加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。加强合同管理最重要的问题是改革应收账款管理。造成应收账款催收力度不够的一个很重要原因就是合同制度、台账、档案不健全,业务部门签了多少合同,财务部门不知道,合同变更财务部门也不知道。所以应加强企业内部业务部门、财务部门、合同管理部门的协调沟通。按照全程信用管理模式的基本流程和原理,建立信用风险管理制度,从根本上改变销售和管理决策严重失控的局面,在企业内部形成科学的制约机制。这种制约机制的主要特点是将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理,这个过程大致包括谈判、签约、担保、审批、履行、结算,对这六大环节应制定规章制度,定期考核,随时抽查,有问题及早通报。在订立合同过程中严格执行"会签"、"会审"制度,合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。合同履行中应随时抽查,避免秋后算账,发现问题及早解决。实施全程信用风险控制,即对企业经营管理的全过程以及每一个关键的业务环节进行综合性的风险控制,包括以客户资信调查评估为核心的事前控制,以交易决策的信用审核为核心的事中控制,以及以应收账款催收的专业化监控为核心的事后控制。

5、培养法律风险预防意识,谋求企业长远发展。

在成为我司会员后,企业可以积极与我司保持联系,主动向我司提出服务合同约定的各项法律服务需求,包括合同起草、合同审核、法律咨询、规章制度合法性审核、股东股权、标准化法律催收等。个人在成为我司会员后,也可以享受在婚姻、家庭、继承、房产、投资等法律事务的各项支持。因此,会员除了配合我们进行法律风险调查,提前预防各类常见风险外,还可以在任何时间向我们寻求帮助。如,会员需要开始任何一项事务的时候,可以就可能涉及的法律问题与我们进行交流沟通。当发现有些事情未按预想进行的时候,也可以与我们联系沟通,预测是否会出现一些不利的后果并及早采取措施。如果纠纷已经不可避免地产生,也可以与我们沟通,看是否需要采集证据、组织材料等,为最后走法律程序进行准备。如果事情已经进入法律程度,那也可以向我们了解诉讼中的各项注意事项,并提供服务合同约定范围内的各项诉讼支持服务。如有必要,还可以委托我们代为选聘的贝斯特进行诉讼。

随着我国法治的发展,越来越多的人都会重视法律、利用法律维护自己的权利。现在,企业的员工、消费者、客户、供应商、竞争对手的法律意识已经不可与过去同日而语,法律风险管理与控制已经成为企业管理和个人生活中不可或缺的一部分。本文也仅从服务中最常见的问题中抽取一部分与读者分享,希望对企业或个人会员在今后的法律风险管理中有所启示。当然,我们更欢迎各界朋友,与我们共同为企业和个人的发展,控制法律风险献计献策。

中国成立最早的法律电商——贝斯特

2014年11月

转载自:http://ah.sina.com.cn/fashion/info/2014-11-26/104727160.html

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